Ai-je le droit d’envoyer cet e-mail ?

La règle belge : le consentement préalable

Elle est à l’article XII.13, § 1er du Code de droit économique, et le texte ne laisse pas de marge : « L’utilisation du courrier électronique à des fins de publicité est interdite, sans le consentement préalable, libre, spécifique et informé du destinataire des messages. »

Quatre adjectifs portent tout le poids. Préalable : l’accord existe avant le premier envoi, il ne se demande pas dans celui-ci. Libre : il n’est pas la condition pour obtenir autre chose. Spécifique : il porte sur vos envois, pas sur un bloc de conditions générales. Informé : la personne savait à quoi elle disait oui.

Ce qui ne figure pas dans cette phrase, c’est une exception pour les adresses professionnelles. L’article ne distingue nulle part le particulier du professionnel. Une case précochée ne compte pas ; une ligne glissée dans vos conditions générales ne compte pas ; et un accord obtenu parce que la personne voulait un téléchargement ou une remise ne compte que si elle a aussi compris qu’elle s’abonnait à vos envois.

Un détail qui tranche les discussions : le § 4 du même article met la charge de la preuve sur vous. C’est à l’expéditeur de démontrer que la publicité était sollicitée, pas au destinataire de prouver le contraire.

L’exception qui rend la prospection possible, et sa limite

L’article XII.13 autorise le Roi à prévoir des exceptions, et elles se trouvent dans l’arrêté royal du 4 avril 2003 visant à réglementer l’envoi de publicités par courrier électronique. La deuxième de ces exceptions est celle qui vous intéresse : le consentement préalable n’est pas requis « auprès de personnes morales si les coordonnées électroniques qu’il utilise à cette fin sont impersonnelles ».

Deux conditions, donc, et elles valent ensemble : une personne morale d’un côté, une adresse impersonnelle de l’autre. Ce que cela donne en pratique :

• `info@`, `contact@`, `sales@` d’une SRL, d’une SA, d’une ASBL ou d’une coopérative : oui. C’est une adresse impersonnelle d’une personne morale.
• `prenom.nom@cette-meme-srl.be` : non. Le rapport au Roi le dit mot pour mot : ces adresses-là sont « des adresses de personnes physiques, peu importe qu’elles les utilisent à des fins professionnelles ou privées ». Il vous faut leur accord.
• Un indépendant ou une entreprise en personne physique : non, même sur `info@`. Une entreprise individuelle n’est pas une personne morale, et l’exception ne parle que de personnes morales. C’est le piège que la plupart des gens ne voient pas, et en Belgique une large part des entreprises est exactement dans ce cas.
• Et ce que vous proposez doit viser l’entreprise. Le rapport au Roi est explicite : les produits ou services offerts « doivent viser des personnes morales, et non des personnes physiques ». On ne contourne pas l’accord d’un particulier en écrivant à son employeur.

Le rapport au Roi ajoute la phrase qui décide de tout en cas de litige : il revient à l’annonceur « d’apprécier avec prudence s’il se trouve en présence de l’adresse d’une personne morale » et, « en tout état de cause, c’est à lui de prouver qu’il est dispensé d’obtenir le consentement ».

Une adresse ne vous dit pas quelle forme juridique se cache derrière. Si vous voulez en être sûr, cherchez le numéro d’entreprise dans la Banque-Carrefour des Entreprises : vous y verrez s’il s’agit d’une société ou d’une personne physique.

Et une nuance que l’Autorité de protection des données tient à rappeler : une adresse fonctionnelle « peut constituer une donnée à caractère personnel » lorsqu’une seule personne l’utilise et la gère, et qu’elle signe ses messages de son nom. L’arrêté royal vous dispense alors du consentement ; le RGPD, lui, continue de s’appliquer au traitement. Ce que cela implique pour votre fichier est décrit dans les données clients et le RGPD.

La deuxième exception : vos propres clients

À vos clients, vous pouvez écrire sans accord préalable. L’arrêté royal pose trois conditions, et elles sont cumulatives — il faut les trois :

1. Vous avez obtenu leurs coordonnées directement, dans le cadre de la vente d’un produit ou d’un service, et dans le respect de la législation sur la vie privée. Une adresse venue d’un fichier acheté ne remplit pas cette condition.
2. Vous les utilisez exclusivement pour des produits ou services analogues que vous fournissez vous-même. « Vous-même » exclut les sociétés de votre propre groupe : filiales, sociétés sœurs et société mère sont des tiers. « Analogues » veut dire de la même catégorie — un installateur peut proposer son contrat d’entretien, pas une assurance.
3. Vous leur avez donné, au moment où vous avez recueilli l’adresse, la faculté de s’y opposer sans frais et de manière simple. Pas seulement dans le message : déjà à la collecte.

La troisième condition est celle sur laquelle on trébuche le plus souvent, parce qu’elle porte sur un moment déjà passé. Si votre formulaire de commande ne proposait rien de tel, l’exception ne joue pas, même si vos messages comportent aujourd’hui un lien de désinscription impeccable.

Ce qui vaut pour le reste de la relation est traité dans garder le contact avec ses clients.

Ce que chaque message doit contenir

Ceci vaut aussi pour un message qui relève d’une exception. Le § 2 de l’article XII.13 l’impose « lors de l’envoi de toute publicité par courrier électronique » :

1. Qui vous êtes. Votre dénomination et une adresse à laquelle on peut vous joindre. Le § 3 interdit par ailleurs d’utiliser l’adresse ou l’identité d’un tiers et de masquer l’origine du message.
2. Une information claire et compréhensible sur le droit de s’opposer, pour l’avenir, à recevoir vos publicités. Une phrase suffit, mais elle doit être lisible.
3. Un moyen approprié d’exercer ce droit par voie électronique. Un clic, pas d’écran de connexion, pas de questionnaire, pas de frais — et pas de no-reply sans alternative.
4. Et ensuite, arrêter pour de bon. L’arrêté royal précise la suite : accuser réception de la demande dans un délai raisonnable, prendre les mesures nécessaires, et tenir à jour la liste des personnes qui se sont opposées. Sans motif à donner et sans frais pour elles.

Et au téléphone ? C’est l’inverse de la France

Si l’e-mail est plus fermé en Belgique qu’en France, le téléphone y est plus ouvert — et c’est le deuxième endroit où un article français vous induirait en erreur.

En France, le démarchage téléphonique d’un particulier exige désormais un consentement préalable et Bloctel a cessé d’exister. En Belgique, rien de tel. L’article VI.110, § 2 du Code de droit économique autorise les appels de marketing direct « dans la mesure où l’abonné ou l’utilisateur ne s’y est pas manifestement opposé ». Le texte parle d’abonné et d’utilisateur, sans distinguer le particulier du professionnel.

Mais il y a une obligation concrète, à faire avant d’appeler. L’article VI.112 interdit tout appel de marketing direct vers un numéro repris dans la liste « Ne m’appelez plus ! », et précise que l’appelant « vérifie préalablement » que le numéro n’y figure pas. Ce n’est pas une recommandation : c’est une vérification à intégrer dans votre procédure, pas dans vos bonnes intentions. L’Autorité de protection des données indique que la liste est mise à disposition par l’ASBL Do Not Call Me.

Et là aussi, la charge de la preuve pèse sur vous : l’article VI.113 met le respect de ces règles à la charge de celui qui fait du marketing direct ou pour le compte de qui il est fait.

Ce que cela veut dire pour la conduite d’un premier appel — la préparation, la première phrase, le moment où l’on s’arrête — est traité dans la prospection à froid ; cela relève du métier et pas du droit.

Ce qui arrive si vous ne le faites pas

Le Code de droit économique prévoit une sanction propre à cette infraction. L’article XV.120 punit d’une sanction du niveau 3 ceux qui envoient des publicités par courrier électronique en infraction à l’article XII.13 ; l’article XV.121 monte au niveau 4 si l’infraction est commise « de mauvaise foi ».

Concrètement, d’après l’article XV.70 : le niveau 3 est une amende pénale de 26 à 25 000 euros (ou 6 % du chiffre d’affaires annuel si c’est plus élevé), le niveau 4 va jusqu’à 50 000 euros. Une amende administrative est également possible, avec les mêmes minima et maxima, et les décimes additionnels s’y appliquent. Ce sont des maxima et non des tarifs — la nature, la gravité, l’ampleur et la durée de l’infraction entrent en compte, et un envoi isolé d’une entreprise de deux personnes n’est pas une campagne de masse.

Deux autorités, pas une : la Direction générale Inspection économique du SPF Économie pour le Code de droit économique, et l’Autorité de protection des données (APD) pour le volet RGPD. L’APD précise elle-même que les compétences du SPF Économie ne portent pas atteinte aux siennes. Ce sont deux questions distinctes : un envoi conforme à l’arrêté royal ne signifie pas que le traitement des données est en ordre, et l’inverse est vrai aussi.

Reste le risque pratique, qui pour une petite entreprise arrive généralement en premier : votre messagerie. Des destinataires qui cliquent sur « spam » abîment la réputation de votre domaine d’envoi, et à un moment votre courrier professionnel ordinaire n’arrive plus non plus — vos devis, vos factures, vos réponses aux questions. Cela se remarque tard et se répare difficilement.

Une façon praticable de bien faire

Tenez par contact deux informations : d’où vient l’adresse et opposé oui/non. Deux champs, pas plus. C’est de l’administration en apparence et c’est votre seule preuve — et la preuve, ici, vous incombe.

Si vous vous appuyez sur l’exception des personnes morales, notez-en un troisième : la forme juridique, telle que vous l’avez trouvée dans la Banque-Carrefour des Entreprises. Le jour où la question se pose, elle ne sera pas de savoir si vous étiez de bonne foi mais si vous pouvez montrer que le destinataire était bien une personne morale et l’adresse bien impersonnelle.

Où trouver des contacts qui ne posent aucune de ces questions : où trouver ses prospects, et surtout demander une recommandation — une recommandation vous amène quelqu’un qui prend lui-même contact.

Et tenez une règle plus stricte que la loi, qui est aussi la plus facile à retenir : n’envoyez que ce que vous seriez content de recevoir. Qui s’y tient ne se heurte à aucune de ces règles.

Ceci est une explication, pas un conseil juridique

Ce qui précède est le texte de l’article XII.13 du Code de droit économique, celui de l’arrêté royal du 4 avril 2003 et son rapport au Roi, les sanctions du livre XV, et la lecture qu’en donne l’Autorité de protection des données. Ce qui n’y figure pas, c’est la jurisprudence, et elle compte — en particulier sur ce que recouvrent des « produits ou services analogues » et sur le moment où une adresse fonctionnelle redevient une donnée à caractère personnel.

Écrit par un éditeur de logiciel qui a intérêt à ce que vous ne trouviez pas cela trop compliqué. Si vous envoyez en grand nombre, si vous travaillez avec des fichiers achetés, ou si vous hésitez vraiment — lisez les textes à la source ou soumettez votre procédure à un juriste. Et méfiez-vous des articles en français qui ne précisent pas de quel pays ils parlent : sur ce sujet précis, la France et la Belgique donnent des réponses opposées.